« Le Conseil des Prud'Hommes est seul compétent quel que soit le montant de la demande pour connaître des différends mentionnés au présent chapitre. Toute convention contraire est réputée non écrite. »
L’adverbe notamment oriente le regard vers le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale. Mais la référence aux autres juridictions est suffisamment générale pour être attentif aux questions de compétences qui peuvent se poser à l’occasion des différends relatifs au contrat de travail en général et à son exécution en particulier.
Il est en revanche possible de l’illustrer à l’occasion d’événements qui se produisent durant la vie du contrat de travail, sources d’interrogations pour le Conseil à raison de l’immixtion dans la relation de travail soit d’une personne physique fonctionnaire tel l’inspecteur du travail ou le fonctionnaire employé par un employeur de droit privé soit d’une personne morale de Droit public reprenant à la suite d’un transfert un contrat de travail de Droit privé ou y recourant dans le cadre de contrat emploi solidarité (CES) ou emploi consolidé (CEC) hier ou d’accompagnement aujourd’hui (art. 5134-20 du Code du travail).
I – LES LITIGES INHERENTS A L’INTERVENTION D’UN FONCTIONNAIRE
A. LITIGES RELATIFS A LA DECISION DE L’INSPECTEUR DU TRAVAIL
L’inspecteur du travail, en vertu de ses attributions, contrôle en permanence la relation de travail au stade de son exécution pour vérifier les horaires, la conformité des salaires à la convention collective ou pour vérifier le respect des conditions d’hygiène et de sécurité. Il peut se contenter de recommandations. Mais il peut aussi prendre des mesures de sauvegarde telle une suspension du contrat d’apprentissage ou de sanction.
La particularité des recours non contentieux comme du recours pour excès de pouvoir est de n’être pas suspensif.
Quid du simple refus par le salarié protégé d’exécuter une tâche alors qu’il ne s’agit ni d’une modification de contrat ni d’une modification des conditions de travail ? La Jurisprudence considère qu’il s’agit d’une faute légitimant une demande d’autorisation de licenciement (CASS.SOC. 10 mai 1999 BULL.CIV. V n° 200).
.b) En cas de désaccord ou de difficultés portant sur l’avis d’inaptitude, « la décision est prise par l’inspecteur du travail après avis du médecin inspecteur du travail » (art. L 4624-1 du Code du travail).
L’inspecteur du travail jouit d’une compétence exclusive quant à l’appréciation émise par le médecin du travail sur l’état de santé du salarié ou les postes que cet état de santé lui permet d’occuper (CASS.SOC. 24 avril 1980 n° 78-41.875 P ; CE 6 juillet 1984 Droit Social 1985 page 57 conclusions Commissaire du gouvernement M. BOYON).
De manière corrélative, le juge judiciaire n’a aucune compétence pour se prononcer sur l’avis du médecin du travail (CASS.SOC. 19 décembre 2007 n° 06-46147). Il ne peut même pas ordonner une expertise (CASS.SOC 2 février 1994 n° 88-41711 P).
L’avis du médecin ne peut donc faire l’objet de la part de l’employeur comme du médecin que d’un recours administratif devant l’inspecteur du travail. L’avis ne donne en lui-même lieu à aucun recours contentieux. Seule la décision de l’inspecteur du travail peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Tribunal Administratif. Le juge administratif exerce alors un contrôle restreint. Le Conseil d’Etat joue toutefois ici un rôle d’aiguillon en incitant le médecin du travail à détailler et motiver autant que possible l’avis d’inaptitude dans la limite du secret médical. Il doit indiquer dans ses conclusions écrites les considérations de fait de nature à éclairer l’employeur sur son obligation de proposer au salarié un emploi approprié à ses capacités et notamment les éléments objectifs portant sur ses capacités qui le conduisent à recommander certaines tâches ou au contraire à exprimer des contre-indications (CE 3 décembre 2003 n°254.000).
-Sur l’effet du recours
Le recours, quelqu’en soit l’auteur, aux fins d’annulation d’un avis d’inaptitude n’a pas d’effet suspensif sur le délai d’un mois pour notifier le licenciement en application de l’article L 1226-11 du Code du travail (CASS.SOC. 8 avril n° 01.45693 ; CASS.SOC. 19 mars 2008 n° 06-44734), ce qui a plus d’un titre est critiquable et démontre l’inconvénient majeur des règles de procédures administratives. La Cour de Cassation a récemment considéré que la décision de l’inspecteur du travail qui annule l’avis d’inaptitude ne suspendait pas le contrat de travail du salarié (CASS.SOC. 26 novembre 2008 n° 07-43598).
- Sur l’effet de l’annulation de l’avis d’inaptitude
L’inspecteur du travail peut substituer un avis d’aptitude à l’avis d’inaptitude sans renvoyer le salarié devant l’inspecteur du travail.
Dans ce cas, de deux choses l’une :
- Soit le salarié n’est pas encore licencié par l’employeur qui a décidé d’attendre le résultat du recours avant de licencier. L’employeur doit alors maintenir le contrat en fonction de l’avis et reprendre le paiement des salaires.
- Soit le salarié est d’ores et déjà licencié. Le licenciement n’est pas nul mais seulement privé de cause réelle et sérieuse (CASS.SOC. 8 avril 2004 n° 01-45693 ; CASS.SOC. 19 février 2005 n° 03-44486) et ce même s’il a été prononcé après l’annulation de l’avis d’inaptitude (CASS.SOC. 26 novembre 2008 n° 07-43598). Cette dernière solution est sujette à discussion et rien n’interdit de prédire une évolution de la Jurisprudence dans le sens de la sécurité.
L’employeur qui a licencié avant de connaître la décision d’annulation de l’avis d’inaptitude ne peut se prévaloir de sa bonne foi pour tenter de légitimer la décision de licencier (CASS.SOC. 9 février 2005 n° 03-44486). La solution est identique lorsque l’inspecteur du travail confirme l’avis d’inaptitude mais que le Tribunal Administratif saisi par le salarié annule la décision.
B. LITIGES INHERENTS A L’EMPLOI DANS LE SECTEUR PRIVE DE FONCTIONNAIRES
A l’inverse des salariés du secteur privé, les fonctionnaires relèvent du statut de la Fonction Publique ou de statuts voisins tels que celui des agents des collectivités territoriales, de la fonction publique hospitalière ou des chambres consulaires qui ont pour dénominateur commun de relever du Droit public et de la compétence des juridictions administratives.
Mais la vie d’un fonctionnaire ne suit pas forcément un long fleuve tranquille. Sa carrière peut être fractionnée, et connaître des étapes distinctes à raison :
1/ d’une mise en disponibilité
2/ d’une mise à disposition
3/ d’un détachement
4/ d’une mise hors cadre
5/ d’un cumul emploi public-emploi privé
Le fonctionnaire en disponibilité participe au régime d’assurance chômage lorsqu’il est employé dans le cadre d’un contrat de travail par une entreprise de Droit privé ou par une collectivité territoriale ou un établissement public ayant adhéré au régime d’assurance chômage. Les rémunérations versées par l’employeur sont assujetties aux contributions d’assurance chômage et le cas échéant aux cotisations au régime de garantie des créances des salariés (AGS).
Les litiges susceptibles de naître entre l’employeur de Droit privé et le fonctionnaire en disponibilité relèvent de la compétence du Conseil des Prud'Hommes, conformément à l’article L 1411-4 du Code du travail.
La mise à disposition ne se confond pas avec la mise en disponibilité. Elle « est la situation du fonctionnaire qui, demeurant dans son corps d’origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne ou auprès d’un organisme d’intérêt général. » (statut général des fonctionnaires de l’état).
Le fonctionnaire est placé sous l’autorité directe de l’organisme, le cas échéant, privé auprès duquel il est mis à disposition.
La Jurisprudence de la Cour de Cassation s’est prononcée clairement sur la situation du fonctionnaire mis à disposition d’une entreprise de Droit privé : le fonctionnaire qui accomplit un travail pour le compte de celle-ci dans un rapport de subordination est lié à cet organisme par un contrat de travail (Cass. Ass. Plen. 20 décembre 1996 , Bull. Ass. Plen. n° 10 ; CASS.SOC. 13 mars 2001, BULL.CIV. V n° 91 ; CASS.SOC. 11 octobre 2000 n° 98-43392).
L’UNEDIC a tiré les conséquences de cette position. Le fonctionnaire mis à disposition lié par un contrat de travail avec une entreprise ou un organisme visé à l’article L 5422.13 du Code du travail relève donc du champ d’application du régime d’assurance chômage et les rémunérations versées par l’organisme sont assujetties aux contributions ; Il en va de même lorsque la collectivité territoriale ou l’établissement public a adhéré au régime d’assurance chômage et s’est placée sous l’empire de l’article L5422-13 du Code du travail.
Si le fonctionnaire continue à être rémunéré par son administration d’origine, il reste assujetti à la contribution de solidarité et ne participe pas au régime d’assurance chômage.
Le salarié mis à disposition devra donc saisir le Conseil des Prud'Hommes en cas de litige avec son employeur de Droit privé auquel il est subordonné.
Le fonctionnaire détaché est celui qui est placé hors de son corps d’origine et qui continue à bénéficier dans son corps de ses droits à l’avancement et à la retraite. A l’issue du détachement, le fonctionnaire doit obligatoirement être réintégré dans son corps d’origine.
Le fonctionnaire détaché auprès d’un employeur de Droit privé ou d’une société d’économie mixte est titulaire d’un contrat de travail (CASS.SOC. 27 juin 2000, BULL.CIV. V n° 251 ; CASS.SOC. 12 décembre 2000 n° 98-45108). Les rémunérations versées par l’employeur sont assujetties aux contributions d’assurance chômage. Mais ce dernier ne verse pas la contribution exceptionnelle de solidarité.
Les litiges nés à l’occasion du détachement entre l’employeur et le fonctionnaire relèvent de la compétence du Conseil des Prud'Hommes.
4. Cumul emploi public emploi privé
Il est normalement interdit à tout fonctionnaire d’exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. Mais il existe des dérogations fixées par décret en Conseil d’Etat. Le décret n° 2003-22 du 6 janvier 2003 autorise les agents contractuels de l’état, les fonctionnaires territoriaux recrutés hors concours ou recrutés à temps partiel, les agents non titulaires et les agents contractuels de la fonction publique hospitalière, à exercer une activité privée lucrative compatible avec leurs obligations de service. Les rémunérations sont assujetties aux contributions d’assurance chômage et aux cotisations AGS. Les litiges nés à l’occasion de l’exécution d’un emploi relevant du domaine privé par un fonctionnaire relèvent de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.
La question inverse peut se poser à l’occasion d’un litige susceptible de naître entre un employeur personne morale de droit public et un salarié.
II – LITIGES NES A L’OCCASION DE L’EXECUTION D’UN CONTRAT DE DROIT PRIVE PAR UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC
Deux situations complexes suscitent l’interrogation et sont sources de passionnants débats tant en Doctrine qu’en Jurisprudence.
La première vise la poursuite d’un contrat lorsque l’activité passe du secteur privé au secteur public.
La seconde concerne l’exécution par la personne morale de droit public d’un contrat de droit privé par détermination de la loi.
A. LE TRANSFERT DU CONTRAT DE TRAVAIL DU SECTEUR PRIVE AU SECTEUR PUBLIC
L’application de l’ancien article L 122.12 du Code du travail recodifié sous l’article L 1224-1 du Code du travail aux services publics à caractère administratif a fait l’objet d’une évolution récente de Jurisprudence sous l’impulsion du Droit communautaire.
Pendant longtemps, lorsqu’une activité était transférée dans un contexte de service public, la Cour de Cassation distinguait entre service public à caractère industriel et commercial (SPIC) et service public à caractère administratif (SPA).
La Cour de Cassation considérait que l’article L 122.12 avait vocation à s’appliquer en cas de reprise par une collectivité publique d’une activité sous forme de service public industriel ou commercial (CASS.SOC. 7 octobre 1992, BULL.CIV. V n° 500 ; CASS.SOC. 9 mai 2000 n° 98-40043) mais pas en cas de reprise sous forme de service public administratif.
La reprise d’une activité exercée sous la forme d’un service public administratif excluait pour le salarié le bénéfice du transfert des contrats de travail (CASS.SOC. 7 février 1980, BULL.CIV. V n° 115 ; CASS.SOC. 10 juillet 1995 n° 93-46569), que la reprise s’effectue d’une personne privée vers une personne publique (CASS.SOC. 7 octobre 1992 n° 89-45712) ou l’inverse (CASS.SOC. 1er décembre 1993 n° 91-41602 ; BULL.CIV. V n° 295).
Les juges considéraient que la reprise impliquait :
1/ la cessation de la précédente activité
2/ la création d’une nouvelle à l’exclusion de tout transfert.
A titre exceptionnel, il avait cependant été jugé que la reprise d’une activité agricole par une SAFER dans le cadre d’une mission de service public administratif impliquait une poursuite des contrats de travail, le repreneur étant en l’espèce la SAFER, soit une personne morale de droit privé (CASS.SOC. 2 mars 1999, JSL 6 avril 1999 n° 33-6).
Il était clair que l’exception concernant la SAFER tenait à la qualité de cette dernière, personne morale de droit privé. La position de refus à laquelle s’était toujours tenue la Jurisprudence tenait à la différence majeure des droits applicables d’une part à la fonction publique, d’autre part aux salariés du secteur privé.
Le risque rédhibitoire tenait au changement substantiel de statut pour les travailleurs concernés.
L’écueil ou l’obstacle ont été surmontés sous l’éclairage du droit communautaire. A défaut de règles écrites dans les textes communautaires, la Cour des Communautés Européennes a jugé à deux reprises en 2000 qu’il n’y avait pas lieu de distinguer entre SPIC et SPA (CJCE 26 septembre 2000 aff. C175/99 MAYEUR c/APIEN ; CJCE 14 septembre 2000 aff. C 343/98 COLLINO et CHIAPPERO c/ TELECOM ITALIA) le seul critère déterminant devant rester la conservation de l’identité de l’entité économique transférée.
C’est sous l’égide de cette Jurisprudence que l’évolution s’est fait jour et que l’impossible hier est devenu réalité aujourd’hui.
1. La consécration du transfert des contrats de travail d’un employeur privé à un employeur public
L’évolution a été progressive mais régulière.
Un premier arrêt rendu le 22 janvier 2002 a donné l’impression de l’évolution (CASS.SOC. 22 janvier 2002, JSL 12 mars 2002 n° 97-4). Il s’agissait en l’espèce de la reprise en régie par une commune de l’exploitation d’un abattoir. L’activité constituait certes un SPIC. Mais les hauts Magistrats n’ont plus fait référence à partir de cet arrêt à la distinction entre SPIC et SPA.
L’abandon officiel de la distinction était consacré quelques mois plus tard par trois arrêts rendus le 25 juin par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (CASS.SOC. 25 juin 2002 n° 01-43467, JSL 19 septembre 2002 n° 108-6 ; CASS.SOC. 25 juin 2002 n° 01-43500 et n° 01-43468). Dans le cadre d’un litige portant sur le licenciement de plusieurs salariés d’une clinique privée en liquidation judiciaire, dont l’activité avait été reprise par un centre hospitalier, établissement public administratif, la Cour de Cassation a considéré que :
« La seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public à caractère administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l’identité économique transférée. »
Le Conseil d’Etat devait dans le célèbre arrêt LAMBLIN transformer l’essai.
Les faits de l’espèce étaient simples. Le département du Nord avait décidé en 1984 de reprendre en régie directe les activités de la ligue du Nord d’hygiène sociale une association qui assurait jusqu’alors pour son compte des missions de lutte contre la tuberculose, et gérait à ce titre un service public administratif. Le Conseil Général avait créé par délibération du 17 décembre 1984 vingt emplois destinés à intégrer des agents qui travaillaient pour l’association. Puis par arrêté du 31 décembre 1984, son Président a titularisé Monsieur LAMBLIN qui avait été recruté par la ligue comme Laborantin en 1982 dans un cadre d’emploi de la fonction publique territoriale en tant qu’ouvrier professionnel 1ère catégorie et l’a reclassé 3ème échelon.
Monsieur LAMBLIN contestait son arrêté de titularisation, considérant qu’il devait être reclassé en catégorie B et non C. Par jugement du 4 février 1999, le Tribunal Administratif de LILLE puis par arrêt confirmatif de la Cour Administrative d’Appel, la requête de Monsieur LAMBLIN était rejetée. Ce dernier s’est régulièrement pourvu en cassation, soulevant devant le Conseil d’Etat la question de l’application de l’article L 122.12 du Code du travail à la reprise d’une entité économique par un service public.
Suivant les conclusions du Commissaire du gouvernement Emmanuel GLASER, le Conseil d’Etat a, par arrêt du 22 octobre 2004, considéré que l’ancien article L 122-12 s’appliquait à la reprise par une collectivité publique sous la forme d’un service public administratif d’une entité économique. Mais il ressort de l’arrêt qu’il appartient à cette collectivité soit de maintenir le contrat de droit privé des intéressés, soit de leur proposer un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat. Si cela n’est pas possible, le refus du salarié entraîne son licenciement aux conditions prévues par le droit du travail et son ancien contrat (CE 22 octobre 2004, Concl. Comm. Gouv. GLASER, Droit social 2005 pages 37 à 43).
La Cour de Cassation a repris le sillon du Conseil d’Etat et confirmé que l’article L 1224-1 du Code du travail s’appliquait y compris dans le cas où l’entité économique transférée constitue un service public administratif dont la gestion est reprise par une personne morale de droit public normalement liée à son personnel par des rapports de droit public. Dans cette hypothèse, le transfert de l’entité n’a pas pour effet de transformer la nature juridique des contrats de travail, qui demeurent de droit privé tant que le nouvel employeur public n’a pas placé les salariés dans un régime de droit public.
Le principe du transfert a récemment été encore confirmé par la Cour de Cassation dans un litige opposant la Ville de TOURS à l’association ACCES ( ) confirmé par la Cour d'Appel de VERSAILLES par un arrêt en date du à nouveau frappé de pourvoi.
Mais si le principe du transfert est désormais acquis dès lors que les conditions requises pour l’application de l’article L 1224-1 du Code du travail sont réunies, il n’en demeure pas moins posée la délicate question des modalités de la reprise.
2. Les modalités de la reprise
Dans ses conclusions pour l’arrêt LAMBLIN, le Commissaire du Gouvernement posait magistralement la problématique et proposait une solution :
« Il nous semble donc possible de combiner les obligations qui résultent de la directive de 1977 et les contraintes du droit français de la fonction publique de la façon suivante. La collectivité publique qui reprend en régie sous la forme d’un service public administratif une entité économique devient le nouvel employeur en application de l’article L 122-12 du Code du travail. En vertu de ce que vous qualifiez de règle fondamentale du statut des fonctionnaires, elle est tenue de placer ses agents dans une situation régulière (Ass. 11 juillet 1975, Ministère de l’Education Nationale c/ Dame Saïd p. 424 et pour une application particulière récente S.6 novembre 2002 M. GUISSET page 376 ; RFDA 2003 page 984 concl. J.H. STAHL). Elle doit donc leur offrir ce qui en l’état actuel de la fonction publique ne peut être qu’un contrat de trois ans renouvelable par reconduction expresse et l’application du régime des contractuels de droit public, pour l’essentiel réglementaire, et auquel les contrats ne peuvent en principe déroger (1er octobre 2001, Commune des Angles). En cas de refus de l’intéressé, la résiliation intervient du fait de la personne publique cessionnaire qui doit assumer les conséquences financières (Concl. Comm. Gouv. GLASER, CE 22 octobre 2004, Droit Social 2005 page 42). »
L’approche était à la fois visionnaire et lucide tant les difficultés d’intégration d’un salarié venant du secteur privé avec un statut de droit privé dans le secteur public sont multiples.
Le repreneur doit reprendre en principe les clauses substantielles du contrat de droit privé dont les salariés transférés sont titulaires avant le transfert, notamment en ce qui concerne la rémunération.
Quid si les salariés repris avaient avant le transfert une rémunération supérieure à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents à celles des agents en fonction dans l’organisme de droit public ?
La question est ici de savoir si les modalités du transfert d’un employeur de droit privé vers un employeur de droit public diffèrent et dérogent par rapport aux modalités imposées lorsque le transfert s’opère entre personnes privées. L’organisme de droit public peut-il imposer aux salariés repris une modification contractuelle consistant à aligner pour des situations comparables le contrat repris sur celui des agents de droit public.
Le législateur est intervenu au terme de la loi du 26 juillet 2005 (article 20 L n° 2005-843 du 26 juillet 2005) de l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 et de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 qui se trouve codifiée sous l’article L 1224-3 du Code du travail :
« Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est par transfert de cette entité reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.
Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.
En cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans les conditions prévues par le présent code et par leur contrat. »
Trois principes de solution sont énoncés à l’article L 1224-3 du Code du travail :
Premier principe : la personne publique propose aux salariés repris un contrat de droit public.
Deuxième principe : le contrat proposé reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires.
Troisième principe : en cas de refus des salariés d’accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat.
Les contrats de travail transférés deviennent nécessairement des contrats de droit public s’ils sont maintenus. Il ne peut en résulter des pertes d’avantages contractuels en particulier en termes de rémunération.
Lorsque le salarié refuse les modifications, il est licencié.
a.La proposition d’un contrat de droit public
La Cour de Cassation et le Tribunal des conflits se rejoignent pour que le contentieux du transfert reste un contentieux de droit privé. Mais une fois transféré à la personne publique, le contrat a vocation à changer de nature. Cette dernière propose un contrat de droit public. Le salarié ne dispose pas d’une totale liberté ni de n’importe quel choix.
Il est libre de refuser ce qu’on lui propose. Mais il est privé de l’option en faveur du maintien du contrat de droit privé. Autrement dit, le législateur se révèle plus strict que le Conseil d’Etat dans l’arrêt LAMBLIN qui, dérogeant à la Jurisprudence Berkani, donnait à la personne publique l’option entre le maintien du contrat de droit privé ou la proposition d’un contrat de droit public (voir A. MAZEAUD, Reprise d’une entité économique par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, commentaire de l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, Droit Social 2006 pages 383 à 387).
« La faculté de déroger à la Jurisprudence Berkani, avec l’arrêt Lamblin, n’était accordée qu’à la personne publique. » (A. Mazeaud art. opcité)
En définitive, ni la Jurisprudence Lamblin ni l’article L 1224-3 du Code du travail ne garantissent le maintien du contrat de travail de droit privé. En accordant à la personne publique le droit de proposer un contrat de droit public, le législateur a finalement réussi le tour de force de consacrer le principe du transfert sans en garantir les effets, dérogeant « ainsi » à la règle énoncée aux articles L 1224-1 et L 1224-2 du Code du travail. Si la proposition d’un contrat de droit public est acceptée par le salarié, le transfert se traduit par une transformation de la nature de son contrat, autrement dit, suivant une formulation obsolète, en une modification des « conditions substantielles ».
b. Le maintien des clauses substantielles
La personne publique doit en principe proposer un contrat qui reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération, sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales d’emploi des agents non titulaires contraires. L’article L 1224-3 du Code du travail s’avère archaïque puisqu’il n’intègre pas l’évolution jurisprudentielle qui bannit du vocabulaire les clauses substantielles pour y substituer la notion de modification contractuelle, nécessitant systématiquement l’accord du salarié.
L’exception au principe telle que l’interprète la CJCE dans une affaire luxembourgeoise en présence d’un changement de rémunération imposé par la législation nationale dans les services publics n’apparaît pas contraire à la directive européenne relative au maintien des droits des travailleurs (CJCE 11 novembre 2004, Delahaye c/ Etat Luxembourgeois RJS 3/05 n° 324 et note J. PH. Lhernould page 184 : Liaisons sociales 2004 n° 889 page 3).
Mais la source de la rémunération n’est pas forcément contractuelle. Elle peut procéder d’un usage, d’un engagement unilatéral du cédant, d’une convention collective ou d’un accord collectif d’entreprise. En citant parmi les clauses substantielles celles qui concernent la rémunération, l’article L 1224-3 affranchit le repreneur de toute obligation de maintenir les rémunérations dont la source est extracontractuelle.
La personne publique n’apparaît pas tenue d’engager une négociation de substitution en application de l’article L 2261-10 du Code du travail alors que le droit du travail ne s’applique pas en principe dans un service public administratif. En réalité, la Jurisprudence et le législateur s’accordent au jeu du double langage : la première fait avancer le droit pour garantir le transfert du contrat. Le second en limite les effets et institue la légitimité du licenciement en cas de refus du salarié d’accepter la proposition d’un contrat de droit public.
Reprenant une formulation proche de l’arrêt Lamblin, l’article L 1224-3 alinéa 3 dispose :
« En cas de refus des salariés d’accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement dans les conditions prévues par le présent code et par leur contrat. »
Le législateur fait ici preuve d’une regrettable imprécision. Certes, il consacre par avance la licéité du licenciement mais s’abstient d’en préciser la nature et le régime. Surtout, tant que le licenciement n’est pas notifié, le renvoi au droit du travail signifie que les parties restent liées dans un rapport de droit privé (TC 15 mars 1999 Faulcon c/ Commune de Châtellerault, Droit Social 1999 page 673 concl. J.L. Sainte Rose). Les contrats de travail demeurent des « contrats de droit privé tant que le nouvel employeur public n’a pas placé les salariés dans un régime de droit public » (TC 19 janvier 2004, Commune de Saint-Chamond Droit Social 2004 page 433 obs. A. Mazeaud ; CASS.SOC. 23 novembre 2005 P+B Département de la Haute Garonne c/ M. Thilliez et autres, Droit social 2006 page 387).
Le Conseil des Prud'Hommes reste compétent pour apprécier le bien fondé de licenciements décidés par la personne publique, dont la cause directe tient au refus du salarié mais dont la cause première réside dans la proposition de modification du contrat par la personne publique.
L’imprécision législative place la personne publique dans une insécurité juridique totale quant à la qualification du licenciement. S’agit-il d’un motif économique ou d’un motif sui generis tiré du refus du salarié ?
Si la proposition de modification substantielle des clauses du contrat est de nature économique, l’employeur doit la formuler en respectant la procédure prescrite par l’article L 1222-6 du Code du travail.
Le salarié bénéficie d’un délai d’un mois à compter de l’offre pour notifier son acceptation ou son refus. Son silence vaut acceptation.
En cas de refus, l’employeur public devra faire tous les efforts pour tenter de reclasser le salarié.
Quid si le transfert concerne plus de dix salariés et que le repreneur se trouve confronté à plus de dix refus ? Il doit alors engager une procédure de licenciement pour motif économique collectif. Doit-il pour autant établir un plan de sauvegarde de l’emploi ? A priori non dans la mesure où le droit du travail ignore les licenciements économiques dans les services publics (A. Mazeaud article précité page 386) et que ces derniers ne sont pas dotés d’un comité d’entreprise. Une seule exception toutefois : celle des établissements publics industriels et commerciaux qui sont expressément visés par l’article L 1233-1 du Code du travail qui les assujettit aux dispositions du chapitre relatif aux licenciements pour motif économique.
N’est-il finalement pas plus simple et cohérent de considérer que le motif du licenciement n’est ni disciplinaire ni économique mais revêt un caractère sui generis tiré du fait personnel du salarié à raison de son refus d’accepter la modification de son contrat. La simplicité a ses vertus. Elle a malheureusement aussi ses limites. Il n’est pas du tout certain que les juges l’entendent de la sorte alors que le Conseil Constitutionnel à l’occasion de la loi de modernisation sociale a rappelé que le licenciement consécutif au refus du salarié d’une modification d’un élément essentiel de son contrat est bien de nature économique.
C’est dire combien la qualification du licenciement est importante et combien la carence du législateur est dommageable tant elle expose la personne publique au risque de l’insécurité tant que le juge judiciaire n’aura pas clairement énoncé les règles de droit du travail à respecter pour procéder au licenciement. Nul doute qu’une telle insécurité constitue un frein sérieux au transfert de contrats de travail du secteur privé au secteur public.
Il nous reste à vérifier le sort réservé à la personne publique lorsqu’elle recourt à un contrat de droit privé.
B. L’EXECUTION D’UN CONTRAT DE DROIT PRIVE PAR UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC
Le contrat d’accompagnement a remplacé les contrats emploi solidarité (CES) et les contrats emplois consolidés (CEC). Il peut être conclu côté employeur par des collectivités territoriales, les autres personnes morales de droit public, les organismes de droit privé à but non lucratif, les personnes morales de droit privé chargée de la gestion d’un service public (article L 5134-21 du Code du travail).
Il a pour objet de faciliter l’insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières d’accès à l’emploi.
Il donne lieu :
1/ à la conclusion d’une convention entre l’état et l’employeur
2/ à la conclusion d’un contrat de travail entre l’employeur et le bénéficiaire de la convention
3/ au bénéfice d’une aide financière et d’exonérations (article L 5134-20 du Code du travail)
Curieusement, le législateur déroge aux règles classiques du droit public qui confère à un contrat conclu entre une personne de droit public et un particulier la nature d’un contrat de droit public. L’article L5134-24 dispose :
« Le contrat d'accompagnement dans l'emploi est un contrat de travail de droit privé à durée déterminée conclu en application de l'article L. 1242-3 et portant sur des emplois visant à satisfaire des besoins collectifs non satisfaits.
Il ne peut être conclu pour pourvoir des emplois dans les services de l'Etat. »
Le contrat d’accompagnement dans l’emploi est au même titre que les anciens CEC et CES un contrat de droit privé par détermination de la loi qui relève de la compétence de l’ordre judiciaire et donc du Conseil des Prud'Hommes pour tous les litiges nés de son exécution (TC 7 juin 1999 Préfet de l’Essonne c/ Madame Zaoui, Rec. 451 et Droit Social 1999 Conclusions J. Arrighi et Casanova page 762).
Deux exceptions existent en faveur de la compétence administrative :
- La première pour statuer par voie de question préjudicielle lorsque la contestation met en cause la légalité de la convention passée entre l’état et l’employeur
- La seconde pour tirer les conséquences d’une éventuelle requalification du contrat s’il apparaît que celui-ci n’entre en réalité pas dans les prévisions de l’article L5134-20 du Code du travail (cf Le partage des compétences administrative et judiciaire en cas de requalification d’un emploi solidarité passé par une personne publique, Tribunal des Conflits 24 septembre 2007 Droit Social 2008 pages 94 et 95).
La requalification aboutit en principe à considérer le contrat comme un contrat de droit public. La Jurisprudence tend à circonscrire la requalification à l’hypothèse où le contrat n’entre pas dans les prévisions légales, excluant ainsi le cas de simples irrégularités formelles (9 juin 1999, Préfet de l’Essonne c/ Madame ZAOUI précité ; TC 24 septembre 2007 Madame Groc c/ CHU de TOULOUSE ; Madame VANDENBLUCKE c/ centre communal d’action sociale de Saint Pagoire Droit Social 2008 pages 98 et 99).
Dans le cadre d’une demande d’avis contentieux émis sur saisie du Tribunal Administratif de TOULOUSE, le Conseil d’Etat a reconnu une compétence directe du juge administratif pour statuer sur la requalification d’un CES conclu en dehors du champ de l’ancien article L 322-4-7 du Code du travail, ce qui est naturellement transposable au contrat d’accompagnement.
Pour accroître la complexité, la Cour de Cassation a requalifié en contrat à durée indéterminée un CES conclu avec une association alors que la salariée travaillait en réalité à la Préfecture (CASS.SOC. 10 juillet 2002, Madame HOFFMANN BULL. Civ. N° 234).
Le risque de requalification pour nullité par les deux ordres de juridiction se trouve clairement posé à tout moment, que la demande soit formulée au moment de la conclusion, de l’exécution du contrat ou de sa rupture. Le Tribunal des Conflits contribue fort opportunément à forger une solution unificatrice fondée sur le pragmatisme en considérant d’une part que la violation de la durée minimale d’un CES et l’absence de signature de la salariée constituent de simples irrégularités de forme, ce qui rendait le juge judiciaire exclusivement compétent pour tirer les conséquences de la requalification du contrat (TC 24 septembre 2007 Madame GROC c/ CHU de TOULOUSE ; Madame VANDEBLUCKE C/Centre communal d’action sociale de Saint Pagoire, Droit Social 2005 pages 98 et 99). La solution est naturellement aujourd’hui transposable au contrat d’accompagnement.
Suivant cette ligne directrice, la juridiction administrative ne devrait recevoir compétence pour tirer les conséquences d’une requalification d’un contrat d’accompagnement que dans l’hypothèse où celle-ci se trouve fondée sur une dénaturation de l’objet du contrat, c’est-à-dire une irrégularité de fond.
Les conséquences sont à géométrie variable et peuvent osciller entre l’imposition de la poursuite de l’exécution sous la qualification de contrat de droit public et la rupture mais suivant le régime applicable en droit public.
